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O CADE e a sonegação fiscal

Sonegação pode ser compreendida como uma possível infração à ordem econômica?

Por Polyanna Vilanova e Fernando Amorim


O atual cenário de crise econômica e financeira que se encontra o Brasil não é segredo para ninguém. Que esse cenário aumenta os incentivos para a prática de sonegação fiscal, também é uma afirmação que não levanta muitos questionamentos. Algo que pode ser discutível é se a sonegação fiscal tem potencial para lesar a concorrência. E, nessa zona cinzenta, surge uma pergunta: a sonegação fiscal pode ser compreendida como uma possível infração à ordem econômica, atraindo assim a competência do CADE?


Dependendo do viés proposto, e sem uma análise atenta sobre os fundamentos dos respectivos microssistemas, pode-se chegar a conclusões diametralmente opostas, igualmente pouco temperantes. Entre a percepção de que “a sonegação fiscal é sempre um problema do direito antitruste” e a ideia de que “questões tributárias/fiscais não têm impacto na ordem concorrencial”, há claro abismo técnico.


A defesa da concorrência parte da hipótese de que, se há poder econômico, seu exercício poderá ser realizado de modo abusivo (ou seja: ilegal) – daí o fundamento da lei antitruste para sua repressão. Essa tarefa repressiva contra o exercício abusivo do poder econômico é também uma forma de garantir a isonomia entre os agentes econômicos, consequentemente, buscando-se manter um mercado concorrencialmente equilibrado. Quem tem competência para tanto é o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), tanto por meio da Superintendência-Geral (SG), quanto pelo Tribunal Administrativo.


De outro lado, temos a sonegação fiscal. Para tanto, a apuração e consequente punição é fundamental para coibir atos ilícitos, além de restabelecer o cenário de equilíbrio na isonomia entre os contribuintes – noção sintetizada no princípio da neutralidade tributária.


Apesar de as duas repressões buscarem coibir distorções, elas diferenciam-se a partir dos respectivos objetivos constitucionalmente previstos. Enquanto o antitruste apresenta um ferramental próprio voltado à repressão de atos que possam levar a distorções ao ambiente institucional competitivo no País, o combate à sonegação fiscal busca coibir práticas contrárias ao ordenamento fiscal do País – o que, em última análise, pode gerar o aumento da carga tributária aos contribuintes. Portanto, notam-se duas competências essencialmente distintas (objetos e marcos legais diferentes), mas que podem ser analisadas na medida dos pontos em comum de sua intersecção.

Discussão atual no enforcement internacional dos impactos fiscais sobre a defesa da concorrência, notadamente nos contextos europeu e estadunidense, diz respeito às medidas de isenção para determinadas empresas.


No contexto da Comissão Europeia, países membros foram condenados por conferir isenções ilegais, como foi o caso de Luxemburgo diante da Amazon (€250 milhões) e da Engie (€120 milhões), da Irlanda sobre a Apple (€13 bilhões) e da Espanha diante dos Correos (€900 mil). Concluiu a Comissão que os países garantiram benefícios fiscais seletivos em detrimento das demais concorrentes. A consequência foi uma distorção artificial sobre a estrutura dos respectivos mercados.


No caso estadunidense, houve discussão se a estrutura do regime fiscal (federal, estadual e internacional) poderia representar vantagem competitiva para o beneficiário. Em 2017, a Amazon restou absolvida da acusação de fraude fiscal oriunda da Receita norte-americana (IRS), na qual sustentou-se o não recolhimento de US$1,5 bi de impostos. Trata-se de caso peculiar, considerando que envolvia a acusação de que a empresa estaria evitando o pagamento de impostos ao transferir ativos intangíveis justamente para Luxemburgo.


Os casos mencionados acima dão uma noção do que vem sendo discutido a respeito de isenções concedidas pelo próprio Estado, o que difere um pouco das discussões verificadas no Brasil (a análise está mais focada na discussão de práticas ilícitas cometidas por meio da sonegação fiscal e não quanto à política de isenções).


Quanto a essa discussão, o Projeto de Lei do Senado Federal nº 284, proposto pela senadora Ana Amélia e de relatoria do senador Ricardo Ferraço pode vir a ser uma medida interessante. O PL regula o artigo 146-A da Constituição Federal e prevê que os entes federativos poderão estabelecer, por lei específica, critérios especiais para o adequado cumprimento de obrigações tributárias com o objetivo de coibir práticas que possam interferir no regular funcionamento do mercado.


Duas possíveis interpretações surgem. Uma é que o art. 146-A estaria limitado às possíveis distorções decorrentes da própria ordem tributária; ou seja, não seria possível a neutralização de práticas tributárias ilícitas por parte dos contribuintes. De outro lado, é possível compreender o escopo do art. 146-A de um modo mais amplo, propiciando a criação de normas indutoras sobre os agentes do mercado.


O PL nº 284 abraça a segunda hipótese. Por exemplo, o inciso VI do primeiro artigo traz a possibilidade da adoção de alíquota específica incidindo sobre o valor da operação, ou sobre o preço que o produto (ou similar) alcançaria em um cenário de venda em condições de livre concorrência efetiva. Como ressaltou o relator do projeto, o STF já admitiu a restrição à livre iniciativa quando necessárias e proporcionais de modo a proteger a livre concorrência (RE 550.769/RJ). Se houver desequilíbrio concorrencial motivado pela legislação, esta norma deverá ser alterada ou submetida ao controle do Judiciário.


Traçar linhas claras quanto às competências legais conferidas ao CADE é um grande desafio. Ainda que se reconheça não ser competência da autoridade antitruste a alteração de isenções legais ou assimetrias tributárias, é certo que o Conselho tem um papel vital na atuação preventiva ao lado do Poder Judiciário, como tem sido reconhecido pelos próprios Tribunais, o que particularmente tem incentivado a atuação do CADE como amicus curiae na apreciação de casos em que haja dúvidas sobre a existência (ou não) de desequilíbrio do equilíbrio concorrencial a partir de determinado ato.


Há consenso de que a entrada de novos agentes no mercado traz vantagens ao ambiente concorrencial, visto ampliar o leque de escolhas dos consumidores, impactar positivamente a formação dos preços e também melhorar a qualidade dos produtos.

A sonegação pode impactar a competitividade de determinado mercado, reduzindo os incentivos para empresas que queiram, ainda que potencialmente, entrar no mercado. Nesse exemplo, a própria estrutura do mercado poderia ser afetada pela prática de sonegação. Preços pouco competitivos, alterações na qualidade dos produtos e informalidade são consequências possíveis e potenciais decorrentes da sonegação fiscal.


Além dos deveres da sociedade civil, o desenho das ações do poder público contra a sonegação tem um papel crucial, como a promoção de incentivos para que os players na informalidade passem a atuar de modo regular. Trata-se de medida interessante para garantir competitividade efetiva nos mercados, combatendo distorções artificiais.

Especialmente sobre a ordem concorrencial, não se está falando que cabe ao CADE combater a sonegação, tampouco que a defesa da concorrência deveria ser cega ao problema da sonegação fiscal. O fato é que se trata de um problema real e o grande desafio é traçar linhas claras quanto às competências legais conferidas ao CADE no tema.


Nota-se que a Lei 12.529/2011 não traz exemplos taxativos sobre condutas anticompetitivas, tampouco exceções específicas para setores ou práticas. Nesse sentido, isenções e assimetrias tributárias, bem como a sonegação, podem ser compreendidas como uma possível vantagem competitiva ilegal, pois conferem maior margem e vantagens não somente contra o erário, mas também contra os demais concorrentes no mercado relevante de atuação. Afinal, aquele que cumpre a lei, pode acabar sendo prejudicado em seu mercado de atuação.


Portanto, caso seja comprovado que a prática pelo menos gerou os efeitos retratados pelos incisos do caput do artigo 36 da Lei Antitruste (limitar a concorrência ou a livre iniciativa, dominar o mercado relevante, aumentar arbitrariamente os lucros ou exercer de modo abusivo a posição dominante), a conduta poderia ser analisada, em tese, pelo crivo antitruste. No entanto, não se pode afirmar que o Tribunal tem uma posição definitiva sobre os impactos da sonegação na ordem concorrencial (mais pela necessidade de consolidar um debate ainda incipiente que por falta de competência).




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